国籍法3条1項の合憲性(6) 最大判平成20年6月4日・国籍法違憲判決・裁判官甲斐中辰夫,同堀籠幸男の反対意見

 

 目次

国籍法3条1項の合憲性(1) 最大判平成20年6月4日・国籍法違憲判決

国籍法3条1項の合憲性(2) 最大判平成20年6月4日・国籍法違憲判決・裁判官泉徳治の補足意見・裁判官今井功の補足意見

国籍法3条1項の合憲性(3) 最大判平成20年6月4日・国籍法違憲判決・裁判官田原睦夫の補足意見・裁判官近藤崇晴の補足意見

国籍法3条1項の合憲性(4) 最大判平成20年6月4日・国籍法違憲判決・裁判官藤田宙靖の意見

国籍法3条1項の合憲性(5) 最大判平成20年6月4日・国籍法違憲判決・裁判官横尾和子,同津野修,同古田佑紀の反対意見

 

【裁判官甲斐中辰夫,同堀籠幸男の反対意見】

は,次のとおりである。

 

私たちは,本件上告を棄却すべきものと考えるが,その理由は次のとおりである。

国籍法は,憲法10条の規定を受け,どのような要件を満たす場合に,日本国籍を付与するかということを定めた創設的・授権的法律であり,国籍法の規定がなければ,どのような者が日本国民であるか定まらないのである。国籍法が日本国籍を付与するものとして規定している要件に該当しない場合は,日本国籍の取得との関係では,白紙の状態が存在するにすぎない。すなわち,日本国籍を付与する旨の規定を満たさない場合には,国籍法の規定との関係では,立法の不存在ないし立法不作為の状態が存在するにすぎないのである。このことは,国会が政策的見地から,国民に対し,一定の権利・利益を付与することとしている創設的・授権的な行政関係の法律の場合も,同様である。

国籍法2条1号によれば,日本国民たる父が胎児認知した子は,生来的に日本国籍を取得することとなる。また,同法は,3条1項において,父が日本国民である準正子は届出により日本国籍を取得する旨定める。しかし,出生後認知された者であって準正子に当たらない者(非準正子)については,同法は,届出により日本国籍を付与する旨の規定を置いていないのであるから,非準正子の届出による国籍取得との関係では,立法不存在ないし立法不作為の状態が存在するにすぎないというべきである。

国籍法が,準正子に対し,届出により国籍を付与するとしながら,立法不存在ないし立法不作為により非準正子に対し届出による国籍付与のみちを閉じているという区別(以下「本件区別」という。)は,3条1項が制定された当時においては合理的な根拠があり,憲法14条1項に違反するものではないが,遅くとも,上告人らが法務大臣あて国籍取得届を提出した当時には,合理的な理由のない差別となっており,本件区別は同項に違反するものであったと考える。その理由は,多数意見が4で述べるところと同様である。しかしながら,違憲となるのは,非準正子に届出により国籍を付与するという規定が存在しないという立法不作為の状態なのである。多数意見は,国籍法3条1項の規定自体が違憲であるとするものであるが,同規定は,準正子に届出により国籍を付与する旨の創設的・授権的規定であって,何ら憲法に違反するところはないと考える。多数意見は,同項の規定について,非準正子に対して日本国籍を届出によって付与しない趣旨を含む規定であり,その部分が違憲無効であるとしているものと解されるが,そのような解釈は,国籍法の創設的・授権的性質に反するものである上,結局は準正子を出生後認知された子と読み替えることとなるもので,法解釈としては限界を超えているといわざるを得ない。

もっとも,特別規定や制限規定が違憲の場合には,その部分を無効として一般規定を適用することにより権利を付与することは法解釈として許されるといえよう。しかしながら,本件は,そのような場合に当たらないことは明らかである。国籍法は,多数意見が述べるように,原則として血統主義を採っているといえるが,徹底した血統主義を法定していると解することはできないのであるから,3条1項の規定について,出生後認知された子に対し届出による日本国籍を付与することを一般的に認めた上で,非準正子に対し,その取得を制限した規定と解することはできない。

したがって,国籍法3条1項の規定の解釈から非準正子に届出による日本国籍の取得を認めることはできない。

以上のとおりであって,本件において憲法14条1項に違反することとなるのは,国籍法3条1項の規定自体ではなく,非準正子に届出により国籍を付与するという法が存在しないという立法不作為の状態であり,このことから,届出により国籍を取得するという法的地位が上告人らに発生しないことは明らかであるから,上告人らの請求を棄却した原判決は相当であり,本件上告は棄却すべきものと考える。

なお,藤田裁判官は,非準正子に対し届出による国籍付与をしないという立法不作為が違憲であるとしており,この点で私たちと同一の立場に立つものである。しかし,さらに,国籍法3条1項の拡張解釈により権利付与を認めるべきであるとして,上告人らの請求を認容すべきものとしており,この見解は,傾聴に値すると考えるが,同項についてそのような解釈を採ることには直ちに賛成することはできない。

多数意見は,「本件区別により不合理な差別的取扱いを受けている者の救済を図り,本件区別による違憲状態を是正する必要がある」との前提に立っており,このような前提に立つのであれば,多数意見のような結論とならざるを得ないであろう。しかし,このような前提に立つこと自体が相当ではない。なぜなら,司法の使命は,中立の立場から客観的に法を解釈し適用することであり,本件における司法判断は,「本件区別により不合理な差別的取扱を受けている者の救済を図り,本件区別による違憲の状態を是正することが国籍法3条1項の解釈・適用により可能か」との観点から行うべきものであるからである。

日本国民たる要件は,法律により創設的・授権的に定められるものである。本件で問題となっている非準正子の届出による国籍取得については立法不存在の状態にあるから,これが違憲状態にあるとして,それを是正するためには,法の解釈・適用により行うことが可能でなければ,国会の立法措置により行うことが憲法の原則である(憲法10条,41条,99条)。また,立法上複数の合理的な選択肢がある場合,そのどれを選択するかは,国会の権限と責任において決められるべきであるが,本件においては,非準正子の届出による国籍取得の要件について,多数意見のような解釈により示された要件以外に「他の立法上の合理的な選択肢の存在の可能性」があるのであるから,その意味においても違憲状態の解消は国会にゆだねるべきであると考える。

そうすると,多数意見は,国籍法3条1項の規定自体が違憲であるとの同法の性質に反した法解釈に基づき,相当性を欠く前提を立てた上,上告人らの請求を認容するものであり,結局,法律にない新たな国籍取得の要件を創設するものであって,実質的に司法による立法に等しいといわざるを得ず,賛成することはできない。

 

 

(裁判長裁判官島田仁郎裁判官横尾和子裁判官藤田宙靖裁判官

甲斐中辰夫裁判官泉徳治裁判官才口千晴裁判官津野修裁判官

今井功裁判官中川了滋裁判官堀籠幸男裁判官古田佑紀裁判官

那須弘平裁判官涌井紀夫裁判官田原睦夫裁判官近藤崇晴)